Способ формирования правовой культуры

Принятие указанных законов явилось реализацией важного направления оптимизации процессуальных процедур, предусмотренной Концепцией правовой политики РК на период с 2010 до

2020 года, утвержденной Указом Президента РК от 24 августа 2009 года № 858, а также Указом Президента РК от 17 августа 2010 года № 1039 «О мерах по повышению эффективности правоохранительной деятельности и судебной системы в РК».

Формирование нормативных основ медиации является этапом продвижением Казахстана по пути внедрения восстановительного правосудия, являющегося наиболее предпочтительным направлением развития сферы разрешения споров (конфликтов).

Восстановительное правосудие является новой моделью реагирования на преступное поведение, учитывающей баланс интересов жертвы, правонарушителя и общества и базирующейся на трех принципах:

1) реакция общества на преступление должна начинаться с как можно более полного устранения причиненного потерпевшему вреда;

2) правонарушитель должен осознать нравственную и юридическую ответственность за совершенное им преступление и необходимость возмещения потерпевшему физического, материального и морального вреда;

3) потерпевший должен иметь возможность рассказать непосредственно правонарушителю о последствиях преступления, задать ему вопросы, а затем вместе с правонарушителем разработать наилучший способ возмещения вреда.

Особое внимание уделяется программам восстановительного правосудия в отношении несовершеннолетних. Так, Международный пакт о гражданских и политических правах 1966 г. и Конвенция о правах ребенка 1989 г. призывают государства принимать в отношении несовершеннолетних правонарушителей меры без использования судебного разбирательства.

Восстановительное правосудие осуществляется в различных формах, в число которых входят медиация, конференции, круги правосудия.

Что касается медиации, то само указанное понятие происходит от латинского «mediare» и означает буквально «посредничать». Медиация - это метод посредничества в разрешении спора, цель которого состоит в содействии сторонам в самостоятельном урегулировании спора к взаимному удовлетворению и к обоюдной пользе. Эффективность подобного урегулирования достигается благодаря раскрытию посредником-медиатором в спорящих сторонах способности к кооперации и коммуникации.

Роль медиатора заключается в обеспечении помощи сторонам в проведении переговоров в конструктивном русле для достижения лучшего понимания интересов каждой из них и нахождения способа разрешения разногласий.

Медиатор не занимает предпочтительной позиции в отношении какой-либо из сторон и не играет роль третейского судьи, он должен сохранять нейтральную позицию и побуждать стороны к высказыванию своего мнения на протяжении всего процесса медиации, обеспечивая им равные возможности для высказывания своей точки зрения, позиции, интересов, мотивов и пожеланий.

В странах, где медиация используется достаточно широко, утвердилось мнение, что она является одним из способов, обеспечивающих доступ к правосудию. При этом государственные суды всячески содействуют развитию медиации как и иным альтернативным методам разрешения споров, так как они способствуют нормализации загрузки государственных судов и, следовательно, созданию условий для повышения эффективности осуществления правосудия.

Медиация сегодня - это метод разрешения споров (конфликтов), признанный и востребованный в глобальном масштабе. Благодаря международной поддержке сфера ее применения постоянно расширяется.

Так, Европейский Союз активно занимается унификацией правовых норм, регламентирующих порядок разрешения конфликтов посредством медиации, о чем свидетельствует рост числа соответствующих международных соглашений.

Весьма широкое развитие получила медиация и в странах Азии. К примеру, согласно экспертным оценкам более 30 процентов споров в Китае решается во внесудебном порядке с использованием посредничества. В Китае и Южной Корее для исполнения медиативных соглашений предусмотрена возможность государственного принуждения. В Индии соглашения, достигнутые в ходе медиации, имеют одинаковую силу с третейскими (арбитражными) решениями независимо от того, была ли данная процедура возбуждена в рамках уже имеющегося судебного производства или нет. Медиация как инструмент разрешения внутренних споров распространена и в Японии, что связано с традиционно негативным отношением общества к обращению сторон для урегулирования спора к государственным органам.

Медиация перешагнула границы разрешения межличностных конфликтов и успешно применяется при разрешении международных конфликтов. В международном праве этот способ решения конфликтов определяется как предложение посредничества спорящим сторонам государством, не участвующим в споре. Как средство улаживания споров медиация признана Уставом Объединенных Наций.

Международное сообщество накопило обширный материал в области медиативных технологий и нормативного закрепления медиации, изучение которого позволило сформировать отечественную модель медиации.

Медиация в рамках отечественной правовой системы представляет собой деятельность, осуществляемую за пределами судопроизводства, и используется в дополнение к структуре правосудия. Процедура примирения должна осуществляться за рамками процесса, а лицо, выступающее в качестве медиатора, не является процессуальной фигурой. Процедуры медиации, которые достаточно хорошо отработаны юристами, психологами, социологами, не подлежат процессуальной регламентации. Значение для судопроизводства имеют законность при проведении медиации и ее результаты.

С учетом указанных базовых позиций было принято два закона. Закон РК «О медиации» (далее - Закон) регулирует общественные отношения в сфере организации медиации, определяет ее принципы и процедуру проведения, статус медиатора и предъявляемые к нему требования. Сопутствующим Законом «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам медиации» внесены изменения и дополнения в том числе, в процессуальное законодательство в части процессуальных прав и обязанностей участников процесса, связанных с медиацией, а также использования в судопроизводстве итоговых документов по результатам медиации.

Согласно п. 1 статьи 1 Закона сферой применения медиации являются споры (конфликты), возникающие из гражданских, трудовых, семейных и иных правоотношений с участием физических и (или) юридических лиц, а также рассматриваемые в ходе уголовного судопроизводства по делам о преступлениях небольшой и средней тяжести, если иное не установлено законами Республики Казахстан. Некоторые исключения предусмотрены пунктами 2-4 указанной статьи.

Применительно к уголовному процессу доказано, что медиация более эффективна в случае относительно серьезных правонарушений, при наличии у пострадавшего сильных эмоций. Кроме того, организация медиации приводит к существенным затратам временных и иных ресурсов, что также является причиной целесообразности ее применения при разрешении наиболее серьезных криминальных конфликтов. Поэтому Закон предусматривает возможность по мере развития медиации расширять сферу ее применения.

Рассматривая широко обсуждаемый вопрос о соотношении медиации и судов биев, следует исходить из того, что медиация представляет собой не суд, а форму посредничества в спорах. Медиатор - не судья, он не разрешает спор, а только ведет процесс медиации и помогает спорящим сторонам в выработке удовлетворяющего их решения. Суды же биев, когда они будут образованы, смогут рассматривать и утверждать достигнутые медиационные соглашения.

Законом определен круг субъектов медиативной деятельности, включающий государственные органы, ответственные за отдельные стороны организации процесса медиации (пункт 4 статьи 9), а также лиц, способных осуществлять посредничество при разрешении споров (конфликтов).

О том, кто может являться медиатором в Казахстане, говорится в статье 9 Закона.

При определении круга потенциальных медиаторов особое внимание было уделено учету особенностей республики, в том числе традициям правосудия и значительной территориальной протяженности. В связи с этим введен институт непрофессиональных медиаторов, наряду с которыми медиацию могут осуществлять избираемые собранием (сходом) местного сообщества для этих целей члены местного сообщества, имеющие большой жизненный опыт, авторитет и безупречную репутацию (статья 15).

Несмотря на то, что нормы Закона, определяющие медиатора, лаконичны, настоящим медиатором, как следует из международной практики, может быть лишь человек, обладающий широким спектром личных качеств:

- иметь хорошие навыки общения;

- уметь разрешать проблемы и вести переговоры;

- уметь проявлять сочувствие;

- хорошо знать национальную культуру и сообщества;

- принимать, признавать и уметь справляться со своим предвзятым мнением и предубеждением;

- сохранять нейтральную позицию и быть объективным;

- справляться с сильными негативными эмоциями других людей;

- обладать терпением;

- уметь контролировать процесс, предоставив сторонам право управлять ситуацией;

- быть гибким;

- уметь взаимодействовать конструктивно и др.

Говоря о международной практике, следует констатировать, что на сегодняшний день в очень малом количестве стран есть нормативные акты, регулирующие профессиональную подготовку медиаторов.

Австрия - единственная страна, в которой был принят федеральный закон о медиации, который регулирует подготовку медиаторов и определенные нормативы подготовки. В большинстве стран существуют сообщества медиаторов, деятельность которых регулируется внутренним актом, который вырабатывается внутри этих же сообществ, т.н. акт саморегулирования. В Германии, например, на сегодняшний день в большинстве школ права введен постоянный курс медиации.

В большинстве стран необходимые требования к медиатору устанавливаются кодексами этики медиаторов. В качестве модельного документа может быть использован Европейский кодекс правил поведения для медиаторов.

Организации, оказывающие услуги медиации, или их ассоциации могут разрабатывать более детальные кодексы, адаптированные к определенному контексту, типу предлагаемых медиационных услуг или к отдельным сферам медиации (медиация в семейных отношениях, в сфере потребления и др.).

В качестве принципов деятельности медиаторов кодексы определяют, как правило, следующие:

Беспристрастность, нейтральность. Медиатор должен проводить медиацию нейтрально, что означает свободу от фаворитизма и непредвзятость. Медиатор должен сообщить сторонам обо всех известных ему имеющихся или потенциальных конфликтах интересов в этом деле. Это может касаться, в том числе:

- любых личных или деловых отношений с одной из сторон;

- любого финансового или другого интереса, прямого или непрямого, касающегося результата медиации;

- случаев, когда медиатор (или сотрудник его/ее фирмы) действовал в роли, отличной от роли медиатора, в пользу одной из сторон.

Такую информацию медиатор должен предоставить сторонам перед началом медиации, у медиатора сохраняется обязанность сообщать сторонам такую информацию на протяжении процесса медиации в меру ее возникновения. После такого сообщения медиатор может отказаться от продолжения процедуры медиации.

Компетентность. Медиатор имеет право проводить процедуру медиации только в том случае, когда у него имеются необходимые знания. Если во время проведения медиации медиатор приходит к выводу о недостатке собст­венной компетенции для продолжения медиации, он должен обсудить данную проблему со сторонами при первой же возможности и принять необходимые меры или прекратить медиацию.

Обеспечение необходимого качества процесса медиации. Медиатор должен работать над тем, чтобы обеспечить качество процесса. Качественный процесс требует соблюдения медиатором старательности и выполнения всех процедурных правил. Каждой стороне должны быть обеспечены достаточные возможности для участия в дискуссии. Стороны сами решают, при каких условиях они достигнут взаимопонимания, заключат итоговый документ или прекратят медиацию.

Обязательства относительно повышения квалификации медиатора. Медиатор должен постоянно усовершенствовать и развивать практику медиации. Медиатор должен демонстрировать уважение к разным точкам зрения в указанной сфере, учиться у своих коллег-медиаторов и сотрудничать с ними для развития профессии и лучшего служения людям в разрешении споров.

Поскольку один из принципов восстановительного правосудия заключается в делегировании государственными органами посреднических функций в разрешении споров (конфликтов) неправительственным организациям, Закон предполагает объединение медиаторов на добровольных началах в организации и ассоциации.

В соответствии со ст. 13 Закона организации медиаторов являются некоммерческими, негосударственными, самофинансируемыми и самоуправляемыми организациями, созданными по инициативе медиаторов в организационно-правовых формах, предусмотренных Законом РК «О некоммерческих организациях».

Организации медиаторов создаются в целях обеспечения материальных, организационно-правовых и иных условий оказания медиаторами услуг по проведению медиации. Они вправе проводить профессиональную подготовку и повышение квалификации медиаторов с выдачей документа (сертификата) о прохождении соответствующей подготовки по медиации.

В целях координации деятельности, разработки и унификации стандартов (правил) профессиональной деятельности медиаторов, порядка (регламента) проведения медиации, порядка выплаты сторонами медиации вознаграждения медиаторам организации медиаторов вправе объединяться в ассоциацию (союз). Вступление в организацию медиаторов или ассоциацию (союз) медиаторов осуществляется на добровольной основе. При этом взимание вступительных взносов организацией медиаторов или ассоциацией (союзом) медиаторов не допускается. Ассоциация (союз) медиаторов вправе разрабатывать и утверждать Кодекс профессиональной этики медиаторов.

Анализ содержания законов РК по вопросам медиации свидетельствует о том, что они содержат все необходимые организационные и процессуальные предпосылки для развития медиации.

 Однако мы находимся в начале непростого пути. Предстоит еще немало усилий по созданию надлежащих условий для распространения медиации.

В настоящее время учеными и практиками обсуждается вопрос о том, готово ли наше общество приступить к широкому использованию медиации в судопроизводстве, соответствует ли этому уровень его общей и правовой культуры.

Безусловно, медиация получает наиболее широкое распространение там, где уровень общей и правовой культуры спорящих достаточно высок. Однако она является не только порождением высокой правовой культуры, но и способом ее формирования.

Более того, поскольку медиация наиболее широко используется в рамках внесудебных процедур, она способствует формированию гражданского общества.

Представляется, что гарантией успешного распространения медиации служат ее несомненные достоинства, упомянутые выше.

Отечественный Закон исходит из того, что при развитии медиации определяющую роль, разумеется, при поддер­ж­ке государства, должны играть структуры гражданского общества и средства массовой информации, обеспечивающие ее активизацию и поддержку. Государст­во должно лишь придать первоначальный импульс развитию медиации.

Прежде всего Закон предполагает необходимость формирования организационных условий для осуществления квалифицированной деятельности медиаторов. Для этого, в частности, необходимы а) разграничение сфер применения социальной и коммерческой медиации, создание условий всеобщей доступности медиации; б) формирование корпуса компетентных медиаторов; в) определение форм деятельности медиаторов и организационное обеспечение их деятельности; г) принятие Кодекса этики медиаторов Республики Казахстан.

Требуется также пропагандировать, разъяснять преимущества данного способа содействия разрешению правовых споров. При этом наибольшее внимание следует уделить внедрению медиации в сферу развивающейся ювенальной юстиции.

Именно для того, чтобы была создана инфраструктура медиации и ее механизмы начали в полной мере функционировать, законы республики, касающиеся медиации, вводятся в действие по истечении шести месяцев после их первого официального опубликования.