С учетом меняющейся концепции

ГНС Института законодательства Министерства юстиции РК

Мы продолжаем публиковать тезисы выступлений, прозвучавшие на международном семинаре «Судебная практика применения закона «О долевом участии в жилищном строительстве. Доказательства и доказывание в гражданском процессе».

Семинар организован Верховным Судом РК, судом г. Астаны совместно с проектом ГТЦ в Казахстане и Таджикистане по Программе ГТЦ «Поддержка правовой и судебной реформы в странах ЦА».

В Казахстане довольно продолжительное время долевое участие в строительстве активно применялось на практике, но специального закона не было. Отношения долевого участия в строительстве регулировали Гражданский кодекс РК; Закон РК от 16 апреля 1997 г. № 94-I «О жилищных отношениях»; Закон РК от 16 июля 2001 г. № 242-II «Об архитектурной, градостроительной и строительной деятельности в Республике Казахстан; Закон РК от 31 января 2006 г. № 124-III «О частном предпринимательстве» и др. Конечно, указанные законодательные акты определяли только общие начала осуществления долевого участия в строительстве без учета тех гарантий, которые должны были быть предоставлены участникам долевого участия в строительстве и тех мер защиты, которые должны были быть им предоставлены, не было даже самой договорной конструкции долевого участия в строительстве. В результате застройщики стали активно привлекать денежные средства на началах долевого участия в строительстве. Примечательно, что большая часть договоров долевого участия заключена до 1 января 2007 г., когда был введен в действие Закон РК от 7 июля 2006 г. № 180-III ЗРК «О долевом участии в жилищном строительстве». Данный закон при всех своих недостатках и упущениях сыграл решающую роль в регулировании отношений долевого участия в жилищном строительстве - недобросовестные застройщики стали уходить со строительного рынка, потому что не отвечали законодательным требованиям, и, возможно, если бы не международный финансовый кризис, то таких серьезных проблем на этом рынке и не было. Однако ситуация на строительном рынке только осложнялась; начались банкротства строительных компаний, строительство многих объектов недвижимости остановилось, а некоторых - даже не началось. Как следствие, принимается Постановление Правительства РК от 6 ноября 2007 г. № 1039 «Об утверждении Плана первоочередных действий по обеспечению стабильности социально-экономического развития Республики Казахстан», которым в целях обеспечения стабильности экономики РК были утверждены: План первоочередных действий по обеспечению стабильности социально-экономического развития Республики Казахстан, План мероприятий по реализации плана действий и План рекомендуемых мероприятий по реализации плана действий (Постановлением Правительства РК от 28 августа 2009 г. № 1271 «О внесении изменения в постановление Правительства Республики Казахстан от 6 ноября 2007 года № 1039» отдельные положения данного постановления были изменены). В последующем были приняты: Постановление Правительства РК от 10 ноября 2009 г. № 1795 «Об утверждении Правил осуществления учета договоров о долевом участии в жилищном строительстве»; Постановление Правительства РК от 10 ноября 2009 г. № 1798 «Об утверждении типового договора о долевом участии в жилищном строительстве» и другие акты. В целом можно сказать, что система законодательства о долевом участии в жилищном строительстве в РК сформировалась, но проблемы, и весьма существенные, остались.

Самый главный недостаток, которым страдает специальное законодательство РК о долевом участии в жилищном строительстве, - это чрезмерно узкая сфера регулирования. В современных условиях даже обычный многоквартирный дом - это многофункциональный комплекс, состоящий из жилых и нежилых помещений (магазины, офисы, стоянки и пр.). Все эти объекты составляют единое целое, и потому нельзя ограничивать сферу специального законодательства только жилищным строительством. Необоснованность такого подхода законодателя стала еще более явной после принятия Постановления Правительства РК № 1039, в соответствии с которым было определено, что нежилые площади первых этажей, переданные ЖСК уполномоченной организации, будут обустроены за счет целевых трансфертов на развитие, выделенных из республиканского бюджета акиматам, в дошкольные мини-центры, для последующей передачи в коммунальную собственность. Здесь сразу же возникает вопрос: почему в одном комплексе - многоквартирном доме у жилых и нежилых помещений различный правовой режим? Понятно, что они различаются по цели использования, но они связаны между собой коммуникациями, лестничными пролетами и т.п., т.е. составляют единое целое. Конечно, государство не должно брать на себя предпринимательские риски - как это случилось в отношении участников долевого строительства нежилых помещений в многоквартирных домах, но, если они полностью выплатили ту сумму, которая определена договором или даже частично, у них уже возникает право требования возмещения причиненных убытков не только в отношении недобросовестных застройщиков, но и государства. При этом у них есть право доплатить ту сумму, которая еще потребуется для завершения строительных работ, и получить этот объект недвижимости в собственность. Аналогичным образом и в отношении тех участников долевого строительства, у которых оказалась не одна квартира, а несколько. Разумеется, государство не должно компенсировать их потери, но если дольщик имеет средства для завершения работ, то нет никаких законодательных ограничений для этого. В условиях рыночных отношений нет никаких различий между их участниками, все обладают равными правами, и введение каких-либо ограничений и изъятий просто недопустимо. Другое дело, что государство, беря на себя расходы по завершению строительства объектов недвижимости, выполняет социальную функцию - защищает права и интересы своих граждан, понесших убытки в результате недобросовестных действий застройщиков и пр. Именно этим вызван такой подход - по одной квартире каждому дольщику. Но другие дольщики - это тоже граждане или юридические лица РК, права которых гарантированы Конституцией и другими законодательными актами. На наш взгляд, всех этих проблем можно было бы избежать, если бы в специальном законодательстве о долевом участии в жилищном строительстве была правильно определена природа договора долевого участия в жилищном строительстве. Законодатель совершенно не учитывает, что договор долевого участия в жилищном строительстве многогранен и может выступать в двух основных формах - долевое участие потребителя в жилищном строительстве и долевое участие в жилищном строительстве в предпринимательских целях. Первый договор является потребительским, и к нему должны применяться нормы Закона РК «О защите прав потребителей» от 4 мая 2010 г. № 274-IV, и именно он должен подпадать под меры государственной поддержки дольщиков. Второй вид договора - это предпринимательский договор, и по нему все риски в полной мере несет предприниматель - участник долевого строительства.

Вообще вопрос о правовой природе договора долевого участия в строительстве является весьма дискуссионным. Д. Потяркин полагает, что договор долевого участия с участием граждан не относится к числу инвестиционных: вложения денежных средств граждан в проект по строительству многоквартирного жилого дома (приобретение жилья) по своему содержанию к инвестициям не относятся, поскольку такие инвестиции не приводят к росту капитала и получению прибыли, это потребительские вложения. По мнению О. Пановой, если цель участия гражданина в инвестировании строительства жилья - потребительская, не связанная с извлечением прибыли, его следует считать потребителем и, соответственно, применять законодательство о защите прав потребителей, если при заключении договора физическое лицо изначально преследовало цель получения прибыли - Закон о защите прав потребителей к нему не применим. Следовательно, в основе разграничения опять-таки лежит цель либо получения прибыли, либо удовлетворения своих насущных жилищных потребностей, т.е. либо это договор предпринимательский, либо - нет. Применительно к долевому участию в жилищном строительстве понятия «предпринимательский договор» и «инвестиционный договор» совпадают.

Переходя к характеристике договора долевого участия в строительстве, следует сказать, что и здесь позиции ученых и практиков серьезно разнятся. На наш взгляд, договор долевого участия - это смешанный договор, который может содержать элементы различных договоров, и в первую очередь - договора строительного подряда. Что касается договора о совместной деятельности, то эта договорная форма может быть применима только в случае, когда участники долевого участия объединяют свои средства с тем, чтобы возвести объект недвижимости (как правило, коммерческой недвижимости) и в последующем совместно его использовать (как правило, в предпринимательских целях). В принципе, возможно и включение условий других договоров - банковского займа, о залоге и пр. Но, к сожалению, специальное законодательство о долевом участии в жилищном строительстве все эти особенности не учитывает, что и приводит к весьма печальным последствиям на практике. Как показывает практика, в основном проблемы с дольщиками и недобросовестными застройщиками возникли в двух крупных городах Казахстана - Астане и Алматы, в регионах ситуация более спокойная, но в обеих столицах она остается напряженной. Например, по информации Управления государственного архитектурно-строительного контроля г. Алматы по состоянию на 1 августа 2010 г., в городе Алматы ведется мониторинг строительства 27 жилых комплексов с участием 6 153 дольщиков, в том числе вторая очередь ЖК «Отырар» (ТОО МЖК «Отырар»).

С учетом вышеизложенного и в целях совершенствования правового регулирования отношений в сфере долевого участия в строительстве предлагаем внести следующие изменения и дополнения в Закон о долевом участии в жилищном строительстве:

1. Название Закона о долевом участии в жилищном строительстве изложить в новой редакции: «О долевом участии в строительстве».

2. Преамбулу Закона о долевом участии в жилищном строительстве изложить в новой редакции: «Настоящий Закон регулирует общественные отношения, связанные с привлечением денежных средств граждан и юридических лиц для долевого строительства объектов недвижимости на основании договора участия в долевом строительстве и возникновением у участников долевого строительства права собственности на объекты долевого строительства и права общей долевой собственности на общее имущество в объекте недвижимости, а также устанавливает гарантии защиты прав и законных интересов участников долевого строительства».

3. П.п. 7 ст. 1 Закона о долевом участии в жилищном строительстве изложить в новой редакции: «7) объект долевого строительства - жилое или нежилое помещение, общее имущество в объекте недвижимости, подлежащие передаче участнику долевого строительства по передаточному акту».

4. П.п. 8 ст. 1 Закона о долевом участии в жилищном строительстве изложить в следующей редакции: «8) долевое участие в строительстве - отношения сторон договора о долевом участии в строительстве, в том числе договоров о долевом участии в жилищном строительстве и в строительстве коммерческой недвижимости».

5. По всему тексту Закона о долевом участии в жилищном строительстве исключить слово «жилищное» применительно к строительству, когда речь идет о строительстве вообще либо о строительстве коммерческой недвижимости.

6. П.п. 10 ст. 1 Закона о долевом участии в жилищном строительстве изложить в новой редакции:

«10) договор долевого участия в жилищном строительстве - смешанный договор, в котором могут содержаться элементы договоров строительного подряда, о совместной деятельности и др., в соответствии с которым застройщик обязуется в предусмотренный договором срок своими силами и (или) с привлечением других лиц построить (создать) объект недвижимости и по передаточному акту передать его участнику долевого строительства, а другая сторона (участник долевого строительства) обязуется уплатить обусловленную договором цену и принять объект долевого строительства по передаточному акту. Долевое участие в жилищном строительстве может осуществляться в двух основных формах: долевое участие потребителя в жилищном строительстве и долевое участие в жилищном строительстве в предпринимательских целях».

7. Дополнить ст. 1 Закона о долевом участии в жилищном строительстве новым подпунктом 10-1) следующего содержания:

«10-1) долевое участие потребителя в жилищном строительстве - договор, заключаемый между застройщиком и физическим лицом для строительства жилого помещения в многоквартирном жилом доме (в том числе нежилых помещений), предназначенного для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью».

8. Дополнить ст. 1 Закона о долевом участии в жилищном строительстве новым подпунктом 10-2) следующего содержания:

«10-2) долевое участие в жилищном строительстве в предпринимательских целях - договор, заключаемый между застройщиком и физическим или юридическим лицом для строительства жилого помещения в многоквартирном жилом доме (в том числе нежилых помещений) в предпринимательских целях, в том числе для последующей перепродажи с целью извлечения прибыли (дохода)».

9. Исключить из договора таких участников, как проектная компания и банк-агент, так как их права и обязанности и права и обязанности застройщика и дольщика не корреспондируют друг другу, т.е. не являются взаимными.

10. Ст. 1 Закона о долевом участии в жилищном строительстве дополнить подпунктом 12) следующего содержания:

«12) договор долевого участия в строительстве коммерческой недвижимости - договор, заключаемый между застройщиком и коммерческой организацией или индивидуальным предпринимателем для долевого строительства объекта недвижимости, который будет использоваться в предпринимательской деятельности последнего».

11. П. 3 ст. 2 Закона о долевом участии в жилищном строительстве изложить в другой редакции: «Настоящий закон не распространяется на отношения, связанные с индивидуальным жилищным строительством, и отношения, связанные с инвестированием в объекты недвижимости коммерческих организаций или индивидуальных предпринимателей, не основанные на договоре долевого участия в строительстве».

12. Следует изменить условия и порядок заключения договора долевого участия в строительстве - земельный участок должен быть в собственности застройщика. Участник долевого строительства приобретает право собственности на часть земельного участка, определяемого в зависимости от размера жилого или нежилого помещения, приобретаемого по договору после оплаты первоначального взноса, размер которого должен быть не менее 40 процентов от общей стоимости объекта недвижимости, создаваемого по договору долевого участия в строительстве.

В постановление Правительства РК об утверждении типового договора долевого участия в строительстве следует внести соответствующие изменения и установить следующий порядок расчетов по договору долевого строительства: 1 - первоначальный взнос в размере 40 процентов для проведения начальных работ по возведению объекта, 2 - взнос в размере 30 процентов для проведения работ по черновой отделке, 3 - взнос в размере 20 процентов для чистовой отделки помещений, 4 - взнос в размере 10 процентов до введения объекта в эксплуатацию. Участник долевого строительства имеет право досрочно погасить суммы, причитающиеся по договору. Этот порядок и очередность выплаты должны контролироваться уполномоченным органом, выдавшим лицензию на привлечение средств физических и юридических лиц для участия в долевом строительстве объектов недвижимости.

13. Застройщик обязан застраховать риск невозврата денег участнику долевого участия в строительстве или получить поручительство (гарантию) от третьих лиц (банков).

В целом нужна тщательная редакция положений закона с учетом меняющейся концепции - договор долевого участия двусторонний - с участием застройщика и участника долевого строительства. Обязательное участие банка в качестве стороны договора приводит к дополнительным расходам участников долевого строительства.

Во-вторых, нужно внести соответствующие изменения в Закон РК «О лицензировании», предусмотрев, что «лицензированию подлежит деятельность по привлечению денежных средств физических и (или) юридических лиц для строительства объекта недвижимости», с тем, чтобы недобросовестные участники строительного бизнеса, не имеющие лицензий ни на осуществление строительной деятельности, ни на осуществление деятельности по привлечению средств дольщиков, вместе с тем такой деятельности занимаются, используя в своих корыстных интересах пробелы законодательства РК о долевом участии в жилищном строительстве - чрезмерно узкую сферу регулирования специального закона.

В-третьих, следует внести изменения в Постановление Правительства РК от 6 ноября 2007 г. № 1039 «Об утверждении Плана первоочередных действий по обеспечению стабильности социально-экономического развития Республики Казахстан» о том, что: «Настоящее постановление распространяется на отношения, связанные с долевым участием потребителя в жилищном строительстве, основанном на договоре, заключаемом между застройщиком и физическим лицом для строительства жилого помещения в многоквартирном жилом доме (в том числе нежилых помещений), предназначенного для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью».